Учитывая то, что права обладателя ноу-хау носят характер фактической монополии - возможности устанавливать и обеспечивать режим доступа к ноу-хау (принимать превентивные меры), более корректно говорить о защите законных интересов обладателя ноу-хау, нежели о защите его самого.

Статья 12 Федерального закона "О коммерческой тайне" регламентирует охрану конфиденциальности информации в рамках гражданско-правовых отношений. В ней указывается:

Отношения между обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, и его контрагентом в части, касающейся охраны конфиденциальности информации, регулируются законом и договором.

В договоре должны быть определены условия охраны конфиденциальности информации, в том числе в случае реорганизации или ликвидации одной из сторон договора в соответствии с гражданским законодательством, а также обязанность контрагента по возмещению убытков при разглашении им этой информации вопреки договору.

В случае, если иное не установлено договором между обладателем информации и контрагентом, контрагент в соответствии с законодательством Российской Федерации самостоятельно определяет способы защиты информации, составляющей коммерческую тайну, переданной ему по договору.

Контрагент обязан незамедлительно сообщить обладателю информации о допущенном контрагентом либо ставшем ему известном факте разглашения или угрозы разглашения, незаконном получении или незаконном использовании информации третьими лицами.

Обладатель информации, составляющей коммерческую тайну, переданной им контрагенту, до окончания срока действия договора не может разглашать информацию, составляющую коммерческую тайну, а также в одностороннем порядке прекращать охрану ее конфиденциальности, если иное не установлено договором.

Сторона, не обеспечившая в соответствии с условиями договора охраны конфиденциальности информации, переданной по договору, обязана возместить другой стороне убытки, если иное не предусмотрено договором.

Один из гражданско-правовых способов защиты интересов обладателя ноу-хау предусмотрен в абз.2 п.2 ст.139 ГК РФ - взыскание убытков с нарушителя. В качестве потенциальных нарушителей ст.139 ГК РФ называет: лицо, получившее ноу-хау незаконными методами; работника, разгласившего ноу-хау вопреки трудовому договору (контракту); контрагента, сделавшего это вопреки гражданско-правовому договору.

Интересы владельца ноу-хау также защищаются способами, которые предусмотрены в ст.12 ГК РФ - в частности, путем восстановления положения, существовавшего до нарушения. К сожалению, данный способ защиты может быть реализован только тогда, когда несанкционированный доступ или иное использование ноу-хау не привело к его общеизвестности. Например, на лицо, завладевшее информацией с помощью незаконных методов, может быть возложена обязанность по возврату или уничтожению материальных носителей информации, ему может быть запрещено использовать и распространять эту информацию.

2.2 Защита коммерческой тайны от разглашения ее работником

Законодательная и договорная регламентация ответственности работников за нарушение права работодателя на коммерческую тайну имеет чрезвычайно большое значение, прежде всего потому, что "по своему положению в торгово-промышленных предприятиях служащие в них являются силою вещей участниками промысловой тайны, а потому нарушения этих тайн совершаются в большинстве случаев именно служащими".

Сотрудник организации для права работы с информацией, содержащей коммерческую тайну, обязан дать письменное обязательство по соблюдению режима коммерческой тайны. Эти обязательства фиксируются в трудовом договоре (контракте) или специальном соглашении о соблюдении режима коммерческой тайны. Так, на основании ст. 57 Трудового кодекса РФ установлен открытый перечень дополнительных условий, которые могут быть включены в трудовой договор, в частности это условия о неразглашении коммерческой тайны.

По мнению А.П. Сергеева, прямое включение в трудовой договор оговорки о неразглашении коммерческой тайны - лучшая, но отнюдь не единственно возможная форма создания основания для привлечения работника к ответственности в случае разглашения им сведений, составляющих коммерческую тайну работодателя; в качестве другого такого способа А.П. Сергеев называет оформление особого письменного обязательства работника путем дачи им подписки о неразглашении с указанием, что данное соглашение является составной частью трудового договора с работником. Последнее представляет собой не что иное, как закрепление оговорки о неразглашении коммерческой тайны в форме приложения к трудовому договору, что, безусловно, является допустимым, а порой даже более предпочтительным.

Сотрудник принимает на себя обязательства не разглашать сведения, составляющие коммерческую тайну организации и ее контрагентов; выполнять требования организационно-распорядительных актов организации, регламентирующих порядок защиты коммерческой тайны; не использовать информацию, составляющую коммерческую тайну организации, в ущерб ее интересов; незамедлительно сообщать уполномоченному по защите конфиденциальной информации об утрате документов и о попытках посторонних лиц получить от него информацию конфиденциального характера. Посторонним является любое лицо, не имеющее право доступа к конкретной информации.

Работник не может использовать информацию в любых неслужебных целях, не вправе разглашать ее даже после увольнения (в течение трех лет или иного срока, установленного в соглашении с прежнем нанимателем), должен компенсировать ущерб, если скажет лишнего. Но по всей строгости мало кто будет отвечать.

Так не могут претендовать на возмещение убытков те компании, что не выполнят две обязанности, приведенные в статье 11 Закона о коммерческой тайне. Первая - под расписку ознакомить человека с перечнем информации, составляющей коммерческую тайну, и последствиями нарушений. Второе предписание для работодателя - создать сотруднику необходимые условия для соблюдения тайны. Иными словами, если, скажем, пароль на вход в компьютерную сеть знает еще кто-то (например, как это часто бывает, системный администратор), можно легко доказать, что этих условий нет, поскольку под паролем может войти другой человек и скачать информацию. А когда, к примеру, руководитель фирмы не приобретет запирающихся шкафов для хранения бухгалтерских бумаг и не обеспечит регламентированный доступ к ним, то он не сможет обвинять главбуха в утечке каких-либо сведений.

Перечень сведений, составляющих коммерческую тайну предприятия, представляет собой список различных видов сведений, на которые работодатель распространяет режим коммерческой тайны. Разумеется, такой перечень может включать только те виды сведений, которые в соответствии с российским законодательством могут быть отнесены к коммерческой тайне. Данный локальный нормативный акт утверждается администрацией предприятия. Работник, подлежит ознакомлению с вышеуказанным Перечнем, что подтверждается подписью работника. Другим локальным нормативным актом является Положение о коммерческой тайне предприятия. Данный документ содержит положения, разъясняющие работнику особенности режима коммерческой тайны и ответственности за ее разглашение. Так же как и Перечень Положение о коммерческой тайне предприятия утверждается администрацией, и факт ознакомления работника с данным документом подтверждается документально.

Следует признать, что вышеуказанные локальные нормативные акты позволяют оперативно регулировать отношения между работником и работодателем в связи с предоставлением работнику доступа к сведениям, составляющим коммерческую тайну, одновременно формируя базу письменных доказательств, необходимых для привлечения работника к ответственности в случае разглашения им коммерческой тайны работодателя. В литературе подчеркивалось, что локальные нормативные акты могут существенно облегчить процесс доказывания вины работника и помочь работодателю "отстоять свои интересы в суде".

Но даже если наниматель все сделает правильно, и тут крайне тяжело получить деньги с работника-нарушителя. Сначала придется доказать, что раскрытие тайны не было "следствием непреодолимой силы, крайней необходимости", то есть не вызвано причинами, освобождающими от ответственности (ч. 5 ст. 11 Закона). Потом нужно обосновать, что в разглашении секрета виноват именно сотрудник, а не какие-то иные факторы (например, ваш представитель сообщил сведения, которые вы не закрыли, а конкуренты сами сделали дополнительные выводы).

Следующий этап - оценка причиненного ущерба. А это не так-то просто. К примеру, как посчитать потери от утечки тех же реквизитов поставщиков? Кроме того, возникает вопрос - какую сумму обязан отдать "болтун"?

Если действовать по статье 238 ТК РФ, он заплатит лишь прямой действительный ущерб, без учета упущенной выгоды, а это копейки. Конечно, фирма может руководствоваться статьей 139 ГК РФ, где сказано, что виновные, в том числе и работники, разгласившие коммерческую тайну, обязаны возместить причиненные убытки, в том числе и потерянную выгоду предприятия (ст. 15 ГК РФ). Но на самом деле такую компенсацию не дадут.

Во-первых, подобный спор станет рассматривать суд, а он многие конфликтные ситуации решает в пользу персонала.

Во-вторых, для оценки отношений с сотрудниками Трудовой кодекс важнее, чем Гражданский (это видно из ст. 5 ТК РФ).

В-третьих, по статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения убытков, но если законодательно не предусмотрено иное. А "иное" - компенсация лишь прямого ущерба - как раз и введено в ТК РФ.

Так что юридически подкованный специалист, даже если и разгласит тайну, заплатит немного.

Данная проблема очень часто была предметов рассмотрения на страницах периодических изданий. Однако вывод ученых по-прежнему неутешителен для работодателей, обеспокоенных сохранностью коммерческой тайны, и новый закон их позицию отнюдь не усилил.

Единственный способ получить работодателю хотя бы моральное удовлетворение - уволить излишне разговорчивого работника. В соответствии с подп. "в" п. 6 ч. 1 ст. 81 ТК РФ трудовой договор может быть расторгнут работодателем в случае однократного грубого нарушения, выразившегося в разглашении коммерческой тайны, ставшей известной работнику в связи с исполнением им трудовых обязанностей.

Согласно части 1 статьи 139 ГК РФ, информация составляет слу­жебную или коммерческую тайну в случае, когда информация имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу ее неизвестности третьим лицам, к ней нет свободного доступа на закон­ном основании и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности.

Таким образом, законодатель связывает существование коммерче­ской (служебной) тайны с обязательным одновременным наличием сле­дующих ее составляющих;

♦ действительной или потенциальной коммерческой ценностью ин­формации в силу ее неизвестности третьим лицам;

♦ отсутствием свободного доступа к ней на законном основании;

♦ мерами по охране конфиденциальности информации, принимаемы­ми ее обладателями.

Отсутствие хотя бы одного из перечисленные элементов лишает ин­формацию статуса коммерческой (служебной) тайны.

Правовое регулирование коммерческой тайньГ в настоящее время осу­ществляется Федеральным законом «О коммерческой тайне» от 29 июля 2004г.№98-ФЗ.

В статье 3 этого нормативно-правового акта даются нормативные определения понятий «коммерческая тайна» и «информация, состав­ляющая коммерческую тайну». Коммерческая тайна определяется за­конодателем как конфиденциальность информации, позволяющая ее обладателю при существующих или возможные обстоятельствах уве­личить доходы, избежать неоправданных расходов, сохранить положе­ние на рынке товаров, работ, услуг или получись иную коммерческую выгоду. Представленное в той же статье Федерального закона «О ком­мерческой тайне» понятие информации, составляющей коммерче­скую тайну, представляет собой дальнейшее развитие нормы части 1 статьи 139 ГК РФ, и звучит как научно-техническая, технологическая, производственная, финансово-экономическая цЛ и иная информация, в том числе составляющая секреты производства (ноу-хау), которая имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к которой нет свободного доступа на законном основании и в отношении которой обладателем инфор­мации введен режим коммерческой тайны.

Устанавливая одни и те же условия для признания информации коммерческой и служебной тайной в части 1 статьи 139 ГК РФ, законо­дательство исходит из того, что фактическое содержание коммерче­ской и служебной тайны в ряде случаев совпадает. Критерием от-

1 Порядок лицензирования деятельности предприятий, учреждений и организаций по проведению работ, связанных с использованием сведений, составляющих государст­венную тайну, созданием средств защиты информации, а также с осуществлением ме­роприятий и (или) оказанием услуг по защите государственной тайне, урегулирован постановлением Правительства РФ от 15 апреля 1995 г. № 333.

несе­ния информации к различным категориям тайн (коммерческой или служебной) является различие субъектов, в собственность (распоря­жение) которых поступили сведения. Изменение субъектов создает си­туацию, при которой сведения меняют свой правовой статус, не меняя фактического содержания. Например, информация, составляющая ком­мерческую тайну, может при передаче ее в банковские или налоговые органы превратиться, соответственно, в служебную (банковскую, нало­говую) тайну.

К сведениям служебного характера отечественное законодательст­во относит лишь ту информацию, которая связана с деятельностью по обеспечению государственной службы. Часть такой информации (в том числе составляющей коммерческую тайну) истребуется у физических и юридических лиц государственными структурами (налоговыми, та­моженными, правоохранительными и иными органами). Кроме того, в соответствии со статьей 9 Федерального закона «Об основах государ­ственной службы Российской Федерации» государственные служа­щие имеют право на получение в установленном порядке информации и материалов, необходимых для исполнения своих должностных обя­занностей. Конфиденциальные сведения (в том числе составляющие коммерческую тайну), полученные государственными органами (и их сотрудниками) в связи с исполнением должностных обязанностей, при­обретают статус служебной тайны, порождающей правовые последст­вия как для государственных структур в целом, так и для отдельных го­сударственных служащих, допущенных к ней. Использование указан­ных сведений регламентировано Положением о порядке обращения со служебной информацией ограниченного распространения в федераль­ных органах исполнительной власти, утвержденным постановлением Правительства РФ от 03 ноября 1994 г. № 1233.

Условия защиты коммерческой тайны, установленные в статье 139 ГК РФ и Федеральном законе «О коммерческой тайне», совпадают с условиями охраны секретов производства (ноу-хау), предусмотренны­ми действующей ныне статьей 151 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик. Более того, сами составляющие ноу-хау секреты производства также охватываются понятием коммер­ческой тайны и являются ее частным случаем применительно к произ­водственной деятельности.

Вместе с тем сведения управленческого, производственного, науч­но-технического, коммерческого и иного характера, которые не предос­тавляют ничего принципиально нового в сравнении с общедоступными сведениями (например, информация о способах организации работы, применении передовых технических приемов, позволяющих повысить производительность, сведения о фактических затратах на производст­во продукции, на основании которых можно рассчитать финансовую конкурентоспособность организации), не являются изобретениями и в отличие от секретов производства не охраняются патентным правом. Однако они находятся в исключительном владении определенного хо­зяйствующего субъекта, которому их раскрытие может причинить эко­номический ущерб. В связи с этим законодатель наделяет обладателя указанной информации правом придать ей статус охраняемой путем отнесения соответствующих сведений к коммерческой тайне и, таким образом, закрыть к ним свободный доступ на законном основании.

Часть 1 статьи 10 Федерального закона «О коммерческой тайне» на­зывает следующие меры по охране конфиденциальности информации, которые могут быть приняты ее обладателем:

♦ определение перечня информации, составляющей коммерческую тайну;

♦ ограничение доступа к информации, составляющей коммерческую тайну, путем установления порядка обращения с этой информаци­ей и контроля его соблюдения;

♦ учет лиц, получивших доступ к информации, составляющей коммер­ческую тайну, и (или) лиц, которым такая информация была пре­доставлена или передана;

♦ регулирование отношений по использованию информации, состав­ляющей коммерческую тайну, работниками на основании трудовых договоров и контрагентами на основании гражданско-правовых до­говоров;

♦ нанесение на материальные носители (документы), содержащие информацию, составляющую коммерческую тайну, грифа «ком­мерческая тайна» с указанием обладателя этой информации (для юридических лиц - полное наименование и местонахождение, для индивидуальных предпринимателей - фамилия, имя, отчество граж­данина, являющегося индивидуальным предпринимателем, и место его жительства).

Режим коммерческой тайны считается установленным после при­нятия обладателем информации, составляющей коммерческую тайну, вышеуказанных мер. Отметим, что наряду с мерами, указанными в час­ти 1 статьи 10 Федерального закона «О коммерческой тайне», облада­тель информации, составляющей коммерческую тайну, вправе приме­нять при необходимости средства и методы технической защиты ее конфиденциальности, а также другие не противоречащие законода­тельству РФ меры. При этом режим коммерческой тайны не может быть использован в целях, противоречащих требованиям защиты ос­нов конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и закон­ных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасно­сти государства.

Для того чтобы стать объектом правовых отношений, информация, составляющая коммерческую тайну, должна быть зафиксирована на материальном носителе (бумаге, магнитном носителе, кино-, фотонега­тиве, других материальных объектах, в том числе физическом поле) и снабжена реквизитами, позволяющими ее идентифицировать. Право собственности на информацию, зафиксированную на материальном но­сителе, возникает с момента регистрации в установленном порядке до­кумента, в котором она содержится.

Зафиксировав право собственности на документ, обладатель ком­мерческой тайны обязан установить специальный порядок обращения с ним (включить его в систему охранительных отношений).

Факт внесения документа в эту систему отражается в соответствую­щем грифе конфиденциальности, который наносится на каждый экзем­пляр носителя информации (например, «коммерческая тайна»). Уста­новленный таким образом гриф является официальным охранительным знаком - предупреждением о закрытии свободного доступа к докумен­ту. Дальнейшее обращение с документами, включенными в охрани­тельную систему, осуществляется в особом правовом режиме. Лица, допускаемые к документам и содержащейся в них информации, состав­ляющей коммерческую или служебную тайну, должны дать соответст­вующие письменные обязательства в отношении их защиты. Устанав­ливаются особые условия передачи права собственности на документ, условия снятия ограничения на доступ к сведениям, содержащимся в до­кументе.

Наряду с грифом конфиденциальности защищаемый документ дол­жен содержать регистрационный номер, товарный знак (знак обслужи­вания, фирменное наименование) или иные знаки, зарегистрированные в установленном порядке, позволяющие идентифицировать законного обладателя сведений. При невозможности нанесения реквизитов на носитель сведений, составляющих коммерческую тайну, они указыва­ются в сопроводительной документации на него.

Поскольку информация, составляющая коммерческую тайну, не­редко воплощается в предметах (изделиях, блоках, агрегатах, прибо­рах, веществах), ее носителем, наряду с документами, могут служить также предметы. Однако и в этом случае для признания сведений ком­мерческой тайной необходимо, чтобы информация была предваритель­но задокументирована в установленном порядке. Применение этих мер призвано предотвратить возможное заявление нарушителя права соб­ственности об использовании информации (копировании, передаче и др.) по неосведомленности.

Режим коммерческой тайны должен не только ограничить круг лиц, имеющих доступ к документам, содержащим соответствующие сведе­ния, и сделать их недоступными для посторонних, но и обеспечить оп­тимальный режим пользования ими для тех, кому они доверены.

Круг лиц, которым могут быть доверены указанные сведения и на которые в связи с этим налагаются обязательства соблюдения их кон­фиденциальности, установлен ГК РФ. В число этих лиц входят участ­ники (учредители) хозяйственного товарищества или общества (ст. 67 ГК РФ); работники, принявшие обязательство сохранять конфиденци­альную информацию по трудовому договору; контрагенты, принявшие обязательство по гражданско-правовому договору (ст. 139 ГК РФ); коммерческие представители, обязанные сохранять в тайне ставшие им известными сведения о торговых сделках и после исполнения данных им поручений (ст. 184 ГК РФ); подрядчики, получившие благодаря ис­полнению своего обязательства по договору подряда от другой сторо­ны сведения, которые могут рассматриваться как коммерческая или служебная тайна; пользователь по договору коммерческой концессии (ст. ЮЗ 2 ГК РФ). В число указанных субъектов входят также банки, вы­полняющие операции по счетам клиента. Содержание таких операций и сведения о клиенте являются банковской тайной. Однако это обстоя­тельство не лишает ее статуса коммерческой тайны клиента .

Обязательства физических и юридических лиц по сохранению ком­мерческой и служебной тайны оговариваются в гражданско-правовых и трудовых договорах. В случае установления долговременных отно­шений по поводу совместного использования сведений, составляющих коммерческую или служебную тайну, заключается самостоятельный договор о неразглашении информации, который может дополняться по мере необходимости приложениями в виде протоколов. Собственни­ком конфиденциальной информации, переданной физическому или юридическому лицу для использования в совместной деятельности, при этом остается передающая сторона. В случае возникновения необ­ходимости она по своему усмотрению вправе требовать возвращения либо уничтожения носителей сведений. Основания и порядок возвра­та конфиденциальных сведений оговариваются в договоре о неразгла­шении информации. Передача права собственности на информацию, составляющую коммерческую или служебную тайну, также осуществ­ляется по соответствующему договору. Право собственности на нее воз­никает с момента регистрации договора либо оформления другого пре­дусмотренного законодательством документа о ее принятии.

Законодатель устанавливает два вида ограничений на право собст­венника владеть, пользоваться и распоряжаться имеющейся у него ком­мерческой информацией. Первый может возникнуть в случае, когда государство признает необходимым отнести конкретные сведения ком­мерческого характера к государственной тайне. При этом она в соответ­ствии со статьей 6 Федерального закона «Об информации, информати­зации и защите информации» выкупается у обладающих ею физических и юридических лиц. Собственник сведений, отнесенных к государст­венной тайне, вправе распоряжаться ими только с разрешения соответ­ствующих государственных органов.

Второе ограничение заключается в запрете относить к коммерче­ской тайне данные, необходимые для обеспечения деятельности нало­говых, правоохранительных и контролирующих органов. Перечень сведений, которые не могут составлять коммерческую тайну, уста­новлен в настоящее время статьей 5 Федерального закона «О коммер­ческой тайне» и постановлением Правительства РФ от 05 декабря 1991 г. № 35. Согласно этому перечню, коммерческую тайну не могут состав­лять:

♦ учредительные документы и устав юридического лица;

♦ документы, дающие право на занятие предпринимательской дея­тельностью (регистрационное удостоверение, лицензии, патенты);

♦ сведения о составе имущества государственного или муниципаль­ного унитарного предприятия, государственного учреждения и об использовании ими средств соответствующих бюджетов;

♦ сведения по установленным формам отчетности о финансово-хозяй­ственной деятельности организации и иные сведения, необходимые для проверки правильности исчисления и уплаты налогов и других обязательных платежей;

♦ сведения о задолженности работодателей по выплате заработной платы и иным социальным выплатам;

♦ сведения о численности и составе работников, системе оплаты тру­да, условиях труда, в том числе его охране, показателях производст­венного травматизма и профессиональной заболеваемости, наличии в организации свободных рабочих мест;

♦ сведения о загрязнении окружающей среды, состоянии противопо­жарной безопасности, санитарно-эпидемиологической и радиацион­ной обстановке, безопасности пищевых продуктов и других факто­рах, оказывающих негативное воздействие на обеспечение безопас­ного функционирования производственных объектов, безопасности каждого гражданина и населения в целом;

♦ сведения о нарушениях законодательства РФ и фактах привлече­ния к ответственности за совершение этих нарушений;

♦ сведения об условиях конкурсов или аукционов по приватизации объектов государственной или муниципальной собственности;

♦ сведения о размерах и структуре доходов некоммерческих органи­заций, размерах и составе их имущества, их расходах, численности и оплате труда их работников, использовании безвозмездного труда граждан в деятельности некоммерческой организации;

♦ сведения о перечне лиц, имеющих право действовать без доверенно­сти от имени юридического лица.

Указанные ограничения не распространяются на сведения, относи­мые в соответствии с международными договорами к коммерческой тай­не, а также на сведения о деятельности организации, которые в соответ­ствии с действующим законодательством составляют государственную тайну. Нарушение законодательства о коммерческой и служебной тай­не влечет за собой гражданско-правовую, дисциплинарную и уголов­ную ответственность.

Гражданско-правовой способ защиты коммерческой и служебной тайны предполагает возмещение убытков, причиненных правооблада­телю конфиденциальной информации. Согласно статье 139 ГК РФ ли­ца, незаконными методами получившие информацию, составляющую коммерческую или служебную тайну, обязаны возместить причинен­ные убытки. При определении их размера может быть учтен как реаль­ный ущерб, так и упущенная выгода.

Обязанность возместить причиненные убытки возлагается и на ра­ботника, разгласившего коммерческую или служебную тайну вопреки трудовому договору. Это позволяет работодателю более полно компен­сировать потери, чем при использовании материальной ответственно­сти в рамках трудового права. Кроме того, такой работник может быть подвергнут дисциплинарной ответственности. В соответствии с под­пунктом «в» пункта 6 статьи 81ТК РФ он может быть уволен за разгла­шение охраняемой законом тайны (государственной, коммерческой, служебной и иной), ставшей известной работнику в связи с исполнени­ем им трудовых обязанностей. Данное основание увольнения является новым, ранее действовавший КЗоТ РСФСР его не предусматривал. Работодатель может уволить работника за однократный проступок по­добного рода, соблюдая при этом установленные правила увольнения за нарушения дисциплины труда.

В установленном в ТК РФ порядке реализуется также ответствен­ность государственных служащих, нарушивших установленные в госу­дарственном органе правила работы со служебной информацией и обя­занность хранить государственную и иную охраняемую законом тайну (например, коммерческую или служебную). Указанные обязанности возложены на государственных служащих пунктами 6 и 8 статьи 10 Федерального закона «Об основах государственной службы Россий­ской Федерации» от 31 июля 1995 г. № 119-ФЗ. Нарушение правил ра­боты со служебной информацией является основанием для наложения на виновного дисциплинарного взыскания, предусмотренного статьей 14 Федерального закона № 119-ФЗ (замечание, выговор, предупреждение о неполном служебном соответствии, увольнение). Разглашение госу­дарственным служащим сведений, составляющих государственную или иную охраняемую законом тайну (например, коммерческую или служебную), является основанием для прекращения государственной службы.

Законодательством предусмотрена также и уголовная ответствен­ность за незаконное получение и разглашение коммерческой и служебной тайны (ст. 183 УК РФ). Названная статья предусматривает два со­става преступления: сбор сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну (ч. 1 ст. 183 УК РФ), и их незаконное разглашение или использование без согласия владельца (ч. 2 ст. 183 УК РФ).

Для наступления уголовной ответственности по части 1 статьи 183 УК РФ достаточно установления факта сбора сведений, составляющих коммерческую или банковскую тайну, независимо от последствий этих действий. В отличие от этого состава уголовная ответственность по час­ти 2 статьи 183 УК РФ за разглашение и использование указанных вы­ше сведений без согласия владельца наступает лишь в случае причине­ния указанными действиями крупного ущерба.

Объективная сторона преступления, предусмотренного частью 1 статьи 183 УК РФ, состоит в сборе сведений, составляющих коммерче­скую или банковскую тайну, одним из способов, указанных в диспози­ции: путем похищения документов, подкупа или угроз, а равно иным незаконным способом. К иным незаконным способам сбора коммерче­ской или банковской тайны относятся действия по завладению ими без изъятия содержащих их документов: путем выведывания у осведом­ленных лиц, перехвата информации, циркулирующей в технических средствах и помещениях, и т. п.

Разглашение выражается в предании сведений огласке, то есть в со­вершении таких действий, в результате которых находящиеся в обла­дании виновного лица сведения, составляющие коммерческую или банковскую тайну, стали достоянием посторонних лиц. Сведения мо­гут быть разглашены в процессе частной переписки или разговора, пуб­личного выступления, демонстрации документов, в частности переда­ны лицу, которое их незаконно собирает, в результате подкупа или шантажа.

Контрольные вопросы

1. Дайте определение системы правового регулирования фармацевти­ческой деятельности.

2. Как соотносятся между собой системы государственного и правово­го регулирования фармацевтической деятельности?

3. Назовите основные элементы системы правового регулирования фармацевтической деятельности и раскройте их содержание.

4. Перечислите виды деятельности в сфере обращения лекарственных средств, подлежащие в настоящее время лицензированию.

5. Назовите и раскройте содержание лицензионных требований и ус­ловий в сфере обращения лекарственных средств.

6. Назовите органы, полномочные осуществлять лицензирование в сфе­ре обращения лекарственных средств, перечислите их права и пол­номочия.

7. Какие элементы включает в себя отечественная контрольно-разре­шительная система в сфере фармацевтической деятельности?

8. Расскажите о порядке регистрации лекарственных средств, изде­лий медицинского назначения и медицинской техники.

9. Перечислите известные вам стандарты в сфере фармации.

10. Разграничьте понятия фальсифицированного лекарственного сред­ства и незаконной копии лекарственных средств.

11. Приведите перечень сведений, составляющих в Российской Феде­рации государственную тайну. Какие сведения не подлежат отнесе­нию к государственной тайне и почему (ваше мнение)?

12. Перечислите обстоятельства, являющиеся основаниями для рассек­речивания сведений.

13. Что такое допуск к государственной тайне и какие юридические по­следствия он за собой влечет?

14. Разграничьте понятия коммерческой и служебной тайны.

15. Какие сведения не могут составлять коммерческую тайну и почему (ваше мнение)?

Ученичество организуется в форме индивидуального, бригадного, курсового обучения и в иных формах.

Комментарии к ст. 202 ТК РФ

1. Профессиональное обучение осуществляется на рабочем месте и вне работы. Обучение на рабочем месте может быть: самостоятельным на рабочем месте; под руководством специалистов; в центрах профессионального развития персонала, учебно-курсовых комбинатах организации, учебных подразделениях организации.

Обучение вне работы может быть в: региональных и отраслевых центрах развития персонала; образовательных учреждениях; форме трудовой стажировки в организациях РФ или зарубежных стран.

2. При индивидуальной форме обучения 1 или 2 обучающихся прикрепляются для производственной подготовки к высококвалифицированному рабочему, не освобожденному от основной работы, мастеру, другому специалисту. Ученик может быть включен в состав бригады. Его обучением будет руководить бригадир или назначенный высококвалифицированный рабочий.

3. Бригадная форма обучения состоит в том, что учеников объединяют в ученические бригады. Они кроме обучения могут осуществлять и производственные программы. Состав бригады определяется в зависимости от профессии и производственных условий. При наличии 10 - 15 учеников по однородной профессии для их обучения нередко выделяют освобожденного работника.

4. Курсовое обучение заключается в том, что для обучения создается учебная группа, в которой и происходит производственная подготовка. Нередко группы для курсового обучения составляют 10 - 30 чел. Производственная практика для обучающихся проводится индивидуально на рабочих местах.

Организация планирует учебную работу в различных правовых документах: рабочем плане производственного обучения; поурочном плане теоретического обучения; расписании учебных занятий; планах и конспектах уроков по теоретическому обучению.

5. По окончании полного курса производственного и теоретического обучения ученик сдает квалификационный экзамен. Для проведения экзамена издается приказ о создании квалификационной комиссии.

Квалификационный экзамен включает выполнение квалификационной, пробной работы (испытания) и устный опрос в объеме знаний, требуемых квалификационной характеристикой.

В качестве квалификационной пробы подбираются производственные работы, соответствующие разряду тарифно-квалификационного справочника и характеру выполняемой работы по специальности.

При оценке пробной работы учитываются не только конечный результат работы, ее качество, выполнение нормы, но и то, насколько правильно ученик выполнял приемы работы, применял передовые методы труда, налаживал и регулировал оборудование, пользовался инструментом, организовывал рабочее место, экономил сырье и материалы, электроэнергию.

Свое решение квалификационная комиссия заносит в протокол, который подписывают все члены комиссии. Протокол квалификационной комиссии является правовым документом, на основании которого приказом по организации ученику устанавливается тарифный разряд или звание по специальности, производится запись в трудовой книжке и выдается свидетельство.

Лицам, имеющим свидетельство о присвоении им тарифных разрядов или званий по специальности, а затем окончившим курсы повышения квалификации, к свидетельству выдается вкладыш по форме, установленной в организации.

Ученический договор (содержание, срок действия, права и обязанности учеников)

Работодатель - юридическое лицо (организация) имеет право заключать

с лицом, ищущим работу, - ученический договор на профессиональное обучение,

с работником данной организации - ученический договор на профессиональное обучение или переобучение без отрыва или с отрывом от работы (ст. 198 ТК РФ).

Ученический договор с работником данной организации является дополнительным к трудовому договору.

Ученичество организуется в форме

индивидуального обучения,

бригадного обучения,

курсового обучения и

в иных формах.

наименование сторон;

указание на конкретную профессию, специальность, квалификацию, приобретаемую учеником;

обязанность работодателя обеспечить работнику возможность обучения в соответствии с ученическим договором;

обязанность работника пройти обучение и в соответствии с полученной профессией, специальностью, квалификацией проработать по трудовому договору с работодателем в течение срока, установленного в ученическом договоре;

срок ученичества;

размер оплаты в период ученичества.

Ученический договор может содержать иные условия, определенные соглашением сторон.

Срок и форма ученического договора

Ученический договор заключается в письменной форме в двух экземплярах на срок, необходимый для обучения данной профессии, специальности, квалификации, и действует со дня, указанного в этом договоре, в течение предусмотренного им срока.

Действие ученического договора продлевается на время болезни ученика, прохождения им военных сборов и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

В течение срока действия ученического договора его содержание может быть изменено только по соглашению сторон.

Время ученичества

Время ученичества в течение недели не должно превышать нормы рабочего времени, установленной для работников соответствующих возраста, профессии, специальности при выполнении соответствующих работ.

Работники, проходящие обучение в организации, по соглашению с работодателем могут полностью освобождаться от работы по трудовому договору либо выполнять эту работу на условиях неполного рабочего времени.

Оплата ученичества

Ученикам в период ученичества выплачивается стипендия, размер которой определяется ученическим договором и зависит от получаемой профессии, специальности, квалификации, но не может быть ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда .

Работа, выполняемая учеником на практических занятиях, оплачивается по установленным расценкам. На учеников распространяется трудовое законодательство, включая законодательство об охране труда.

Условия ученического договора, противоречащие Кодексу, коллективному договору, соглашениям, являются недействительными и не применяются.

Права и обязанности учеников по окончании ученичества

В случае, если ученик по окончании ученичества без уважительных причин не выполняет свои обязательства по договору, в том числе не приступает к работе, он

по требованию работодателя возвращает ему полученную за время ученичества стипендию, а также

возмещает другие понесенные работодателем расходы в связи с ученичеством.

Ученический договор прекращается по окончании срока обучения или по основаниям, предусмотренным этим договором.

Ученический договор является самостоятельным видом договора в трудовом праве, содержание и обязательные условия которого предусмотрены непосредственно в Трудовом кодексе (ст. ст. 198 - 208 ТК).

Ученический договор по своей правовой природе относится к возмездным договорам.

Юридическое лицо организует обучение ученика, осуществляет это обучение и выплачивает в период обучения стипендию, а также оплачивает произведенную при этом продукцию. Взамен работодатель (настоящий или будущий) вправе требовать, чтобы ученик прошел обучение и отработал в течение определенного времени установленного договором, по полученной специальности, профессии.

Юридическое лицо (организация) имеет право заключать ученические договоры двух видов:

1) с лицом, ищущим работу, - ученический договор на профессиональное обучение;

2) с работником организации - ученический договор:

а) на профессиональное обучение (без отрыва или с отрывом от работы);

б) на переобучение (без отрыва или с отрывом от работы).

Необходимо обратить внимание на тот факт, что ученический договор с лицом, ищущим работу, является самостоятельным договором в трудовом праве, так как в данном случае трудовые отношения с учеником еще не возникли.

В то же время ученический договор с работником организации является дополнительным к трудовому договору в связи с тем, что работник уже находится в трудовых отношениях с работодателем.

Большинство специалистов едины во мнении, что ученический договор может заключаться только в тех случаях, когда обучение осуществляется непосредственно самим работодателем. Хотя отдельные ученые придерживаются позиции, что можно особо выделить ученические договоры, по которым профессиональное обучение проводится в соответствующих учебных заведениях. Этот взгляд вызывает сомнения в первую очередь в связи с тем, что ученическим договором регулируются связанные с трудовыми отношения по профессиональной подготовке, переподготовке и повышению квалификации непосредственно у данного работодателя (ученический договор с работником) или по трудоустройству у данного работодателя (ученический договор с лицом, ищущим работу), а внешнее обучение работников в образовательных учреждениях не является предметом рассмотрения трудового права и должно регулироваться договорами гражданско-правового характера.

Ученический договор должен включать в себя ряд обязательных условий, наличие которых в нем носит императивный характер:

1) наименование сторон;

2) указание на конкретную профессию, специальность, квалификацию, приобретаемую учеником;

3) обязанность работодателя обеспечить работнику возможность обучения в соответствии с ученическим договором;

4) обязанность работника пройти обучение и в соответствии с полученной профессией, специальностью, квалификацией проработать по трудовому договору с работодателем в течение срока, установленного в ученическом договоре;

5) срок ученичества;

6) размер оплаты в период ученичества.

Отсутствие в ученическом договоре хотя бы одного из вышеуказанных условий является административным правонарушением, ответственность за которое предусмотрена ст. 5.27 КоАП РФ.

Ученический договор может содержать и иные (дополнительные) условия, определенные соглашением сторон, например, сроки сдачи квалификационных экзаменов, расписание теоретических занятий, графики практической работы и др..

Ученический договор заключается на срок, необходимый для обучения данной профессии, специальности, квалификации, т.е. всегда носит срочный характер. Ограничение срока ученического договора законодательство не устанавливает. Как правило, данный срок не превышает шести месяцев, а в исключительных случаях - 12 месяцев.

Еще одним обязательным условием ученического договора в силу требования, предъявляемого законодателем в ч. 1 ст. 201 ТК, является день вступления его в силу. Ученический договор всегда действует со дня, указанного непосредственно в самом договоре.

Действие ученического договора может продлеваться на время болезни ученика, прохождения им военных сборов и в других случаях, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами РФ.

Крайне важно, что в течение срока действия ученического договора его содержание может быть изменено только по соглашению сторон. Таким образом, в Трудовом кодексе закреплен принцип незыблемости условий ученического договора.

Ученический договор заключается в письменной форме в двух экземплярах. Один из экземпляров выдается на руки ученику, второй экземпляр должен храниться в организации. Рекомендуется подтверждать получение учеником его экземпляра подписью на экземпляре работодателя.

В законодательстве не определен порядок оформления изменения содержания ученического договора, но исходя из общих правил юридической техники необходимо заключить специальное письменное соглашение к ученическому договору, являющееся его неотъемлемой частью. На основании данного соглашения, как правило, издается соответствующий приказ.

Конкретная форма ученичества, как правило, зависит от профессии, специальности, квалификации, содержания учебного плана, возможностей ученика и др..

Ученичество может быть организовано в форме индивидуального, бригадного, курсового обучения и в иных формах.

Время ученичества в течение недели не должно превышать нормы рабочего времени, установленной для работников определенных возраста, профессии, специальности при выполнении соответствующих работ. Данное требование распространяется на всех учеников - как работников организации, так и ищущих работу. Например, для работников, являющихся инвалидами I или II группы, устанавливается сокращенная продолжительность рабочего времени не более 35 часов в неделю (ст. 92 ТК), соответственно, и время ученичества не должно превышать 35 часов.

Работники, проходящие обучение в организации, по закрепленному в ученическом договоре соглашению с работодателем, могут полностью освобождаться от работы по трудовому договору (с отрывом от работы) либо выполнять эту работу на условиях неполного рабочего времени (с частичным отрывом от работы). В этих случаях получение согласия работника носит обязательный характер и призвано помочь работнику защитить свои трудовые права.

Ученикам в период ученичества должна выплачиваться стипендия, размер которой определяется ученическим договором и зависит от получаемой профессии, специальности, квалификации, но не может быть ниже установленного федеральным законом минимального размера оплаты труда. При этом право ученика на получение стипендии в период обучения не зависит от результатов освоения им учебной программы.

Работа, выполняемая учеником на практических занятиях, оплачивается по расценкам, установленным в системах оплаты труда организации в коллективном договоре или локальных нормативных актах для работников организации. Законодательство не предоставляет возможности предусмотреть для учеников специальные расценки, отличные от общих правил.

На всех учеников независимо от разновидности заключенного ученического договора в полной мере распространяется трудовое законодательство, включая законодательство об охране труда. Таким образом, к ним полностью применимы ст. ст. 21, 22 ТК, в которых устанавливаются основные права и обязанности работника и работодателя, несмотря на то, что ученик может не быть работником, а юридическое лицо может не выступать в отношении ученика в качестве работодателя.

При этом очевидно, что трудовое законодательство применяется к ученикам с учетом специфики ученичества, например, они не могут самостоятельно в полном объеме выполнять трудовую функцию, им не выплачивается заработная плата и т.п.

В период действия ученического договора работники не могут привлекаться к сверхурочным работам, направляться в служебные командировки, не связанные с ученичеством.

Условия ученического договора, противоречащие Трудовому кодексу, коллективному договору, соглашениям, являются недействительными и не применяются, но сам договор продолжает действовать.

Ученик, успешно завершивший ученичество, обязан заключить с соответствующим юридическим лицом трудовой договор о выполнении определенной трудовой функции.

В свою очередь ученик после успешного завершения обучения может требовать от организации оформления с ним трудовых отношений. Отказ юридического лица заключить трудовой договор может быть обжалован в суд.

С учеником, с которым был заключен ученический договор в связи с поиском работы, оформляется трудовой договор по полученной профессии, специальности, квалификации.

С учеником - работником организации в связи с внутренним постоянным переводом заключается соглашение об изменении условий трудового договора, предусматривающее выполнение новой трудовой функции по полученной профессии, специальности, квалификации.

Лицам, успешно завершившим ученичество, при заключении трудового договора с работодателем, по договору с которым они проходили обучение, испытательный срок не устанавливается.

В случае если ученик по окончании ученичества без уважительных причин не выполняет свои обязательства по договору, в том числе не приступает к работе, он по требованию работодателя возвращает ему полученную за время ученичества стипендию, а также возмещает другие понесенные работодателем расходы в связи с ученичеством (например, оплату труда преподавателей и т.п.). Стороны самостоятельно могут договориться о размере и порядке возмещения этих расходов. При этом выплаты, полученные учеником за выполнение на практических занятиях определенной работы, возмещению не подлежат.

В действующем законодательстве не определен перечень уважительных причин, позволяющих ученику не приступить к выполнению своих обязательств по договору. Целесообразно, чтобы стороны ученического договора предусматривали их перечень непосредственно в самом тексте договора (например, призыв работника на военную или альтернативную гражданскую службу; признание работника полностью неспособным к трудовой деятельности в соответствии с медицинским заключением, выданном в предусмотренном законом порядке и др.). В любом случае вопрос об уважительности причины решается работодателем самостоятельно с учетом конкретных обстоятельств. При невозможности прийти к взаимному согласию стороны могут перенести свой спор в суд.

Ученический договор прекращается по двум группам оснований:

1) по окончании срока обучения, предусмотренного в ученическом договоре в качестве его обязательного условия, или после завершения его продления;

2) по основаниям, предусмотренным в самом ученическом договоре.

Такими основаниями могут быть неудовлетворительные результаты успеваемости, длительное непосещение занятий, несдача квалификационного экзамена и др.

Вопрос об автоматическом прекращении ученического договора при увольнении работника носит дискуссионный характер. Представляется, что, так как в соответствии с ч. 2 ст. 198 ТК ученический договор с работником является дополнительным к трудовому договору, то при прекращении основного (трудового) договора дополнительный (ученический) автоматически утрачивает свое действие. Таким образом, трудно согласиться с рекомендацией ряда авторов указывать в ученическом договоре в качестве условия его прекращения увольнение работника.

Особое внимание работодателю необходимо обратить на тот факт, что обязанность проработать в организации определенный срок в соответствии с полученной профессией, специальностью, квалификацией, предусмотренная ученическим договором, утрачивает свою силу при внутреннем постоянном переводе работника на работу, не связанную с полученной профессией, специальностью, квалификацией.

Ученичество организуется в форме индивидуального, бригадного, курсового обучения и в иных формах.

Комментарий к Ст. 202 ТК РФ

1. Настоящая статья является диспозитивной и дает примерный перечень основных форм, посредством которых организуется ученичество.

2. Форма, в которой организуется ученичество, зависит от многих факторов: от того, какую именно профессию, специальность, квалификацию получают ученики, от уровня имеющейся у них подготовки и образования, от содержания учебного плана и сроков обучения и т.д.

3. Выбор соответствующей формы обучения осуществляет сам работодатель, принимая во внимание и свои финансовые возможности.

Второй комментарий к Статье 202 Трудового кодекса

1. Статья 202 предусматривает возможные организационные формы ученичества, осуществляемого работодателем непосредственно в организации.

Это может быть индивидуальное, бригадное, курсовое обучение. Возможны и другие формы.

a) либо в процессе работы;

b) либо на обычном рабочем месте;

c) либо в отдельных мастерских;

d) либо вне рабочих мест и мастерских, когда это лучше всего соответствует потребностям обучения;

e) либо посредством сочетания этих методов в соответствии с типом и целью обучения и техническими возможностями предприятия (подп. 2 п. 13).

Если обучение осуществляется непосредственно в процессе работы:

a) производственная работа, полученная обучающимися, должна иметь действительную учебную ценность;

b) обучающиеся должны работать под наблюдением младшего руководящего персонала или квалифицированных сотрудников, способных обучать их (п. 14 той же Рекомендации).

Если обучение производится не в процессе работы, то оно должно, по окончании первоначального периода, осуществляться в условиях, как можно более приближающихся к условиям, существующим на обычной работе, и должно включать там, где это возможно, выполнение настоящих производственных операций или операций аналогичного характера (п. 15 той же Рекомендации).

3. При индивидуальном обучении ученика либо прикрепляют к квалифицированному работнику, либо включают в производственную бригаду, где с ним занимается бригадир или рабочий высокой квалификации — член данной бригады.

Необходимый теоретический курс ученик изучает, консультируясь с соответствующими специалистами организации.

4. Групповая (бригадная) форма обучения работников предусматривает объединение учеников в специальные группы, занятия с которыми проводят рабочие высокой квалификации, мастера.

5. Курсовая форма подготовки применяется при обучении работников сложным профессиям и осуществляется в два этапа: 1) в учебной группе под руководством мастера производственного обучения на специально созданной для этого учебно-производственной базе организации или учебного комбината (пункта); 2) на рабочих местах организации в учебной группе под руководством не освобожденного от основной работы квалифицированного работника — инструктора производственного обучения.

6. Теоретическое обучение работников при курсовой и групповой (бригадной) подготовке осуществляется в учебных группах, учебно-курсовых комбинатах (пунктах) и на иных курсах, создаваемых работодателем (группой работодателей).

7. Порядок подготовки работников отдельных профессий, специальностей регулируется особо.

8. Подготовка новых работников — это первоначальное профессиональное обучение ранее не имеющих профессии лиц, ищущих работу и принятых в организацию для обучения профессии с целью последующего их трудоустройства в данной организации.

В ряде регионов (например, в Москве) открываются центры или курсы ускоренной подготовки рабочих кадров (прежде всего по тем специальностям и профессиям, дефицит которых ощущается на производстве) при предприятиях, где получившие специальность (профессию) рабочие будут трудиться.

В вузах осуществляется прием студентов на основе контрактов, во исполнение которых молодые специалисты обязаны отработать определенное время (2 — 3 года) в указанных контракте организациях. О контрактной системе подготовки кадров см. в 5 комментария к ст. 197 ТК РФ.

Подготовка новых рабочих из числа женщин и несовершеннолетних производится только по определенным профессиям и для тех производств, в которых разрешается применение их труда.

При заключении ученического договора работодатель должен учитывать противопоказания на выполнение определенных работ по состоянию здоровья, требование законодательства о прохождении предварительных медицинских осмотров и обязательного психиатрического освидетельствования лиц, которым предстоит работать там, где такие осмотры и освидетельствования обязательны (см., например, Постановление Правительства РФ от 23 сентября 2002 г. N 695 «О прохождении обязательного психиатрического освидетельствования работниками, осуществляющими отдельные виды деятельности, в том числе деятельность, связанную с источником повышенной опасности (с влиянием вредных веществ и неблагоприятных производственных факторов), а также работающими в условиях повышенной опасности» // СЗ РФ. 2002. N 39. Ст. 3796).

9. Переподготовка (переобучение) организуется с целью освоения новых профессий высвобождаемыми работниками, которые не могут быть использованы по имеющимся у них профессиям, специальностям, работниками, пожелавшими сменить профессию с учетом потребностей производства или по состоянию здоровья.

10. Повышение квалификации работников — это обучение, направленное на последовательное совершенствование их профессиональных знаний, умений и навыков, рост мастерства по имеющимся профессиям.

Для повышения квалификации работников организуются курсы, школы передовых приемов и методов труда и др.

При необходимости работодатель по соглашению с работником направляет его на стажировку в институт повышения квалификации, другое образовательное учреждение. Способом повышения квалификации служит прохождение аспирантуры, ординатуры, соискательства, докторантуры.

---